nieuws

Geen ‘echte’ invalkracht

Arbeidsrecht

Bij een nulurencontract of oproepovereenkomst is het van groot belang dat de invalkracht ook echt alleen wordt ingezet bij bijvoorbeeld ziekte van vaste medewerkers of in situaties buiten de normale pieken.

Geen ‘echte’ invalkracht

Een werkneemster heeft een nulurencontract bij de werkgever. Zij is sinds 2015 werkzaam in de functie van medewerkster Juice- en Chocolatebar. Op enig moment wordt de werkneemster ziek, maar de werkgever weigert haar loon tijdens ziekte uit te betalen.

Cao Horeca

De werkgever stelt dat zij de werkneemster na haar ziekmelding sowieso niet zou hebben opgeroepen om te werken en beroept zich op de cao Horeca. In deze cao is bepaald dat voor invalkrachten geldt dat de werkgever, ook na zes maanden, geen loon hoeft door te betalen als de werknemer niet werkt in verband met een reden die voor rekening van de werknemer komt. Werkneemster maakt een kort geding aanhangig en vordert loon.

Oordeel van de kantonrechter

De kantonrechter oordeelt dat – los van de vraag of de horeca-cao van toepassing is – de wetgever de mogelijkheid om in een cao de loondoorbetaling uit te sluiten, nadrukkelijk heeft bedoeld als een uitzondering. Het moet dan gaan om specifieke functies, die incidentele werkzaamheden omvatten zonder vaste omvang. In de wetsgeschiedenis worden inval- en piekkrachten als voorbeeld genoemd.

Feitelijk invulling

De rechter kijkt vervolgens hoe partijen in de praktijk feitelijk invulling hebben gegeven aan de arbeidsovereenkomst. En komt tot het oordeel dat deze uitzondering niet opgaat voor de betreffende werkneemster. Hoewel de werkneemster een nuluren-contract heeft bij de werkgever is geen sprake van een invaller of piekkracht. De werkgever moest daarom het loon tijdens ziekte aan de werkneemster doorbetalen.

Commentaar

In artikel 7:628 BW is bepaald dat de werkgever met de werknemer mag overeenkomen dat gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst geen salaris aan de werknemer wordt betaald. Op voorwaarde dat de werknemer niet werkt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer hoort te komen.

Volgens de cao mag de termijn van zes maanden worden verlengd. Maar alleen voor specifieke functies, als de aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben. In de horeca-cao is gebruik gemaakt van deze afwijkingsmogelijkheid voor invalkrachten.

De rechter kijkt echter heel feitelijk of sprake is van een invalkracht. In de zaak die hier wordt besproken is weliswaar een nulurencontract aan de orde, maar vermoedelijk heeft de werkgever de werkneemster toch (min of meer) structureel ingezet. Het ging in deze situatie dus niet om een ‘echte’ invalkracht, zoals bijvoorbeeld een student die alleen bij grote drukte wordt ingezet in het restaurant.

In situaties zoals hier aan de orde is het van groot belang dat een werknemer niet alleen op papier een invalkracht is, maar dat iemand ook feitelijk als invalkracht of piekkracht wordt ingezet. Zet de werkgever de werknemer teveel in, dan loopt de werkgever het risico dat de werknemer niet meer wordt aangemerkt als een invalkracht of piekkracht. En dan moet de werkgever alsnog het (gemiddelde) loon doorbetalen.

Bron: Rechtbank Amsterdam | ECLI:NL:RBAMS:2017:9574
Auteur Patricia Weijmans is advocaat bij WVO Advocaten in Loenen. Zij verzorgt de rubriek Jurisprudentie in Flexmarkt.

Reageer op dit artikel