nieuws

Arbeidsgeschikt of ongeschikt voor eigen functie

Geen categorie

Een werkgever en werknemer verschillen van mening over de vraag of de aanvankelijk arbeidsongeschikte, maar later hersteld gemelde werknemer geschikt is zijn eigen werk weer te verrichten. De werknemer vindt van wel, zeker nu hij al een aantal maanden zijn eigen werk weer verricht, de werkgever vindt van niet.

Een werknemer is sinds 1997 als medewerker onderhoud cocons in dienst van een werkgever. Hij is sinds 2007 voor 25-35% arbeidsongeschikt verklaard. In december 2009 valt hij uit wegens een knieoperatie. Vanaf maart 2010 is hij gaan re-integreren. Omstreeks 4 oktober 2010 heeft hij zich beter gemeld, maar de werkgever heeft deze herstelmelding niet geaccepteerd.

Blijvende beperking?
De door de werkgever ingeschakelde arbeidsdeskundige is van oordeel dat de werknemer blijvend beperkingen heeft in zijn bewegingsapparaat, waardoor hij geen zwaar werk en fysiek belastende werkzaamheden kan verrichten. Er is binnen de onderneming van de werkgever geen passend werk voor de werknemer, zodat de werkgever de tweede spoorre-integratie is gestart.

In een door de werknemer aangevraagde second opinion staat vermeld dat de werknemer zijn eigen werk op 14 december 2010 kon doen.

Werknemer spant kort geding aan
Omdat de werkgever de betermelding van de werknemer op 4 oktober 2010 en ook de meldingen van daarna niet heeft geaccepteerd, ontvangt de werknemer vanaf 5 november 2010 conform de toepasselijke cao 70% van zijn normale salaris. Daarom besluit hij via een kortgedingprocedure voor de kantonrechter veroordeling van de werkgever te vorderen om hem in staat te stellen zijn werkzaamheden als medewerker onderhoud cocons op de gebruikelijke wijze te hervatten. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen.

Werkgever in hoger beroep
De werkgever heeft vervolgens hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof. Het hof oordeelt dat de vordering van de werknemer om in de gelegenheid te worden gesteld de overeengekomen arbeid te verrichten toegewezen kan worden afhankelijk van de aard van de dienstbetrekking, van de overeengekomen arbeid en van de bijzondere omstandigheden van het geval. Een werkgever die zijn werknemer de gelegenheid tot het verrichten van arbeid ontneemt op een grond waarvan de juistheid door de werknemer wordt betwist, zal er naar deze maatstaf in beginsel rekening mee moeten houden dat deze werknemer niet alleen aanspraak zal kunnen maken op doorbetaling van loon, maar ook op hervatting van zijn arbeid of eventueel andere passende arbeid. In beginsel zal daarom van de werkgever kunnen worden verlangd dat hij met het oog op een mogelijke gegrondheid van deze laatste aanspraak in zijn bedrijf de mogelijkheid van hervatting van de overeengekomen arbeid of van andere passende arbeid openhoudt. Uit de aantekeningen van de verzekeringsarts volgt dat zij wel heeft geprobeerd informatie in te winnen bij de bedrijfsarts en huisarts, maar dat dit niet is gelukt. Hoewel het consulteren van deze personen in bepaalde gevallen gewenst kan zijn om een evenwichtig(er) beeld te verkrijgen van de situatie waarin de werknemer verkeert, betekent dit volgens het hof niet dat de verzekeringsarts op basis van de door haar vergaarde informatie niet tot een medisch verantwoord oordeel heeft kunnen komen. Dit delfde geldt ook voor de FML's (Functionele Mogelijkheden Lijsten) die de verzekeringsarts niet bij haar oordeel heeft betrokken. De op eigen wetenschap en ervaring gebaseerde bevindingen van de verzekeringsarts, zoals deze blijken uit de aantekeningen, bieden een toereikende grondslag om daaruit conclusies te trekken met betrekking tot de arbeids(on)geschiktheid van werknemer, aldus het gerechtshof. Het hof bekrachtigt vervolgens het vonnis van de kantonrechter.

Aantekening
Eén van de grieven die de werkgever tegen het vonnis van de kantonrechter als verweer aanvoerde was dat het deskundigenoordeel van het UWV onzorgvuldig tot stand was gekomen, omdat er geen overleg had plaatsgevonden met de bedrijfsarts of de door de werkgever ingeschakelde arbeidsdeskundige en de werknemer niet door de verzekeringsarts was onderzocht. Een en ander was volgens het voorlopig oordeel van de kantonrechter onvoldoende om het deskundigenoordeel dan maar geheel buiten beschouwing te laten. Zeker nu niet is betwist dat ook de door de werkgever ingeschakelde arbeidsdeskundige de werknemer niet heeft onderzocht.

Anders dan de werkgever stelde, volgt uit art. 7:629a lid 3 BW niet dat de verzekeringsarts de werknemer lichamelijk dient te onderzoeken. Lid 3 schrijft de verzekeringsarts voor het onderzoek onpartijdig en naar beste weten te volbrengen. Volgens het gerechtshof was niet gebleken dat de verzekeringsarts partijdig is geweest of haar onderzoek niet naar beste weten heeft uitgevoerd. De conclusie van het hof dat de rapportage van de verzekeringsarts voldoet aan de eisen die art. 7:629a BW daaraan stelt, was dan ook terecht.

Let op
Zowel een werknemer als een werkgever kan het UWV om een second opinion/deskundigenoordeel vragen (art. 7:629a BW). In beide gevallen wordt € 50 in rekening gebracht. Een deskundigenoordeel heeft echter wel de beperkende werking van een momentopname.

Uitspraak: Gerechtshof Arnhem, 12 juli 2011, (200.086.484) – LJN BR3417

Reageer op dit artikel