nieuws

Drugstest op het werk: mag dat?

Personeelsmanagement

De Autoriteit Persoonsgegevens tikte energiebedrijf Uniper onlangs op de vingers vanwege zijn drugs- en alcoholbeleid. Wanneer mag je je werknemers wel onderwerpen aan een blaas-of drugstest?

Drugstest op het werk: mag dat?

In veel sectoren in ons land worden werknemers vanwege veiligheidsredenen wel eens onderworpen aan een alcohol- of drugstest, zo blijkt uit de praktijk. Denk aan de bouw, de zware industrie, de energiesector en de vervoerssector. Zo’n test betekent natuurlijk wel een flinke inbreuk op de privacy van de werknemer. In 2007 oordeelde de Hoge Raad in een Arubaanse zaak echter dat een werkgever een zwaarwegend belang kan hebben om zijn werknemers te testen op het gebruik van drugs, ondanks de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer.

Geen wetgeving over drugstest op werkvloer

Eind februari publiceerde de privacytoezichthouder, de Autoriteit Persoonsgegevens (AP), een rapport over alcohol & drugstesten en de verwerking van gegevens over het gebruik van medicijnen ‘met de gele sticker’ bij energiebedrijf Uniper. In dit rapport staat dat het de werkgever niet was toegestaan om alcohol- & drugstesten uit te voeren. Een werkgever mag alleen alcohol- en drugstesten op het werk doen als dit uitdrukkelijk bij wet is toegestaan, stelt de AP. Op dit moment bestaat dergelijke wetgeving echter niet. In geen enkele sector. Weliswaar bestaat er in een beperkt aantal sectoren de mogelijkheid om een test te doen, maar dat mag dan alleen door een bevoegde opsporingsambtenaar gedaan worden. Bijvoorbeeld op grond van de Scheepvaartverkeerswet, de Wet luchtvaart, de Spoorwegwet en de Wegenverkeerswet.

Drugshond op het werk?

Wat is de achtergrond van het onderzoek bij Uniper en het oordeel van de AP? Eind 2015 heeft de toezichthouder een onderzoek ingesteld bij Uniper. Volgens ingewijden werd het personeel onderworpen aan verschillende vormen van alcohol- en drugscontroles. Die werden uitgevoerd door het beveiligingspersoneel. Het zou dan gaan om willekeurige blaastesten, of een wangslijmtest bij sterke vermoedens van gebruik en het controleren van werkplekken op de aanwezigheid van alcohol of drugs. En er werden zelfs drugshonden ingezet. Voor de testen gold dat iedere werknemer vooraf was verzocht een verklaring in te vullen waarin hij/zij toestemming gaf voor het afnemen van de testen.

Wanneer mag je wel persoonsgegevens verwerken?

Na de eerste, voorlopige kritiek van de AP paste Uniper het beleid aan. De at random alcoholcontroles werden beperkt tot gevaarlijke fabriekslocaties en zouden voortaan uitgevoerd worden door medewerkers van de arbodienst. Ook het inzetten van drugshonden werd uit het beleid geschrapt. Maar dit bleek niet voldoende om de bezwaren van de privacytoezichthouder weg te nemen.

In het definitieve rapport concludeert de AP dat Uniper steeds in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) handelt. De uitvoering van de alcohol- en drugstesten resulteert in de verwerking van “gegevens omtrent de gezondheid”. Op grond van de Wbp is de verwerking van gezondheidsgegevens verboden, behoudens een zeer beperkt aantal uitzonderingen. Het gaat dan bijvoorbeeld om:

  • de noodzakelijke verwerking van gegevens voor re-integratie of uitkeringsdoeleinden (artikel 21, eerste lid, sub f, Wbp);
  • een betrokkene die zijn uitdrukkelijke toestemming gegeven heeft (artikel 23, eerste lid onder a, Wbp);
  •  een zwaarwegend algemeen belang, in combinatie met passende waarborgen én een wettelijke grondslag (artikel 23, eerste lid onder f, Wbp).

De AP concludeert dat Uniper geen beroep kan doen op een van deze uitzonderingen. Hoewel hier vooraf door de werknemers een toestemmingsverklaring voor was ingevuld, is de AP van mening dat dit in de relatie werkgever-werknemer niet geldig is. In het algemeen kun je namelijk niet van een rechtsgeldige toestemming spreken als de betrokkene zijn toestemming heeft gegeven onder druk van de relatie. Met andere woorden: het is maar zeer de vraag of de toestemming van een werknemer wel gebaseerd is op zijn vrije wil.

 

Het is maar zeer de vraag of de toestemming

van een werknemer wel gebaseerd is op zijn vrije wil

Zwaarwegend algemeen belang

Maar gaat de AP niet te kort door de bocht? Uniper heeft in correspondentie met de AP uitgebreid uit de doeken gedaan dat er zwaarwegende, algemene belangen zijn voor de veiligheid van werknemers en derden. Denk aan direct omwonenden en het belang van de continuïteit van de stroomvoorziening voor de samenleving. Ook hadden zich in het verleden ernstige incidenten voorgedaan. Daarnaast was er naar mening van Uniper ook sprake van een wettelijke basis, namelijk artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet. Hierin staat dat de werkgever moet zorgen voor de veiligheid en gezondheid van werknemers door een beleid te voeren dat gericht is op goede arbeidsomstandigheden. Volgens de AP is deze algemene verplichting echter onvoldoende om de testen te rechtvaardigen.

AP: ‘Geen wettelijke basis’

De AP gaat uit een zeer enge uitleg van de Wbp. Van de meest voor de hand liggende uitzonderingsgrond is volgens de privacytoezichthouder geen sprake. De AP hangt dit oordeel met name op aan het ontbreken van een wettelijke basis. De door Uniper aangevoerde artikelen 3 en 19 van de Arbowet en 7:660 BW bieden volgens de AP geen uitweg, omdat daarin niet expliciet is bepaald dat gegevens over de gezondheid in het kader van alcohol- en drugscontroles mogen worden verwerkt.

Toch wordt artikel 7:660 BW in de praktijk vaak door werkgevers gezien als een wettelijke basis voor een alcohol- en drugsbeleid. In dit wetsartikel staat dat de werkgever voorschriften mag opleggen die strekken tot bevordering van de goede orde in de onderneming (de zogenaamde instructiebevoegdheid). Naar het oordeel van de AP is dit een onvoldoende basis.
De AP legt de uitzonderingen op het verbod op verwerking dus zeer eng uit. Maar zij kiest aan de andere kant weer wel voor een zeer ruime uitleg van de toepasselijkheid van de Wbp. Uniper had zich bijvoorbeeld ook op het standpunt gesteld dat de Wbp (nog) niet van toepassing was, omdat er slechts beleid op schrift stond. De testen werden niet daadwerkelijk uitgevoerd. De AP kiest er echter voor niet de verwerking, maar het beleid te toetsen aan de Wbp.

Geautomatiseerde verwerking persoonsgegevens

Uniper heeft volgens ons wel een terecht punt in haar verweer tegen de toepasselijkheid van de Wbp: de Wbp is immers van toepassing op de “geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens en de handmatige verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen”, of bestemd zijn om in een bestand te komen. In het rapport scheert de AP echter alle stappen in het proces over één kam: het laten uitvoeren van de test is een vorm van verzamelen van persoonsgegevens waarop de Wbp van toepassing is. Maar is dit wel per definitie het geval? Als er alleen een blaastest wordt afgenomen en in het geheel geen gegevens worden vastgelegd in een bestand of langs geautomatiseerde weg, dan is er naar onze mening geen sprake van toepasselijkheid van de Wbp.

Het standpunt van de AP dat een test ook niet met toestemming van de werknemer mag worden gedaan, onderschrijven wij wel. Dit omdat de werknemer – gezien de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer – niet in vrijheid toestemming kan geven.

Mag een werkgever dan nooit testen?

De slotsom, als we uitgaan van de uitleg van de AP, is dat in de praktijk geen enkele werkgever werknemers zou mogen (laten) testen. Dus ook werkgevers in zeer gevaarlijke industrieën niet (zoals de nucleaire sector) en ook niet bij een ernstig vermoeden van alcohol- of drugsgebruik.  Kennelijk meent de AP dat er dan maar een wettelijke grondslag gecreëerd moet worden. De AP verwijst als voorbeeld naar de luchtvaartsector waar wel getest zou mogen worden. Echter, het gaat in die gevallen om een test die wordt gedaan door een opsporingsambtenaar. Maar voorkomen dat werknemers die onder invloed van alcohol en drugs zijn, hun werk uitvoeren, is geen taak van een opsporingsambtenaar. Even populair gezegd: de politie is er om boeven te vangen en niet om binnen een bedrijf alcohol- en drugstesten te doen om risico’s bij de bedrijfsvoering het hoofd te bieden.

De politie is er om boeven te vangen,

niet om in een bedrijf drugs- en alcoholtesten te doen

De vraag is of het hogere doel – de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van werknemers – door deze strikte uitleg van de AP het best gediend wordt. In sommige sectoren zijn zwaarwegende (maatschappelijke) belangen gemoeid met de werkzaamheden van personeel. Het onjuist uitvoeren van het werk kan dan ernstige gevolgen kunnen hebben.
Ook bij de AP zou men zich dus af kunnen vragen of het privacybelang van werknemers wel boven deze belangen moet prevaleren. Door het intrekken van het alcohol- en drugsbeleid voldoet Uniper weer aan de Wbp. Maar is dit ook de meest wenselijke uitkomst? Dat valt te betwijfelen.

Tip! Lees ook: Privacy in het personeelsdossier: wat mag en wat niet?

Wat kun je als werkgever wel doen?

Er zitten wettelijk gezien dus veel haken en ogen aan het uitvoeren van alcohol- en drugstest op de werkvloer. Wat is een voor de praktijk werkbare oplossing?
Welke opties blijven er over voor bedrijven zoals Uniper, die vanwege risico’s een zwaarwegend belang hebben om te testen, zonder in strijd met de Wbp te handelen?

  • Het creëren van een wettelijke basis. Maar dat lijkt geen reële oplossing. In ieder geval niet op korte termijn. Een wetgevingstraject is tijdrovend. Daar komt bij dat de enige bekende voorbeelden van wetgeving voor testen uitgaan van testen door opsporingsambtenaren. Echter, die hebben te weinig mankracht en middelen om het bedrijfsleven bij te staan. Bovendien hebben ze andere prioriteiten.
  • De testresultaten niet vastleggen in een bestand of geautomatiseerd systeem.  Je kunt een werknemer bijvoorbeeld wel laten blazen en direct aan de hand van de uitslag op het blaasapparaat bepalen of hij zijn werkzaamheden mag uitvoeren. Zo wordt voorkomen dat de Wbp van toepassing is. De keerzijde van deze oplossing is dat het voor de werkgever lastig zal zijn om arbeidsrechtelijke maatregelen, zoals een formele waarschuwing of ontslag, aan een geconstateerde overtreding te verbinden. Niet alleen zal de werkgever een bewijsprobleem hebben, maar de sanctie zal ook intern in het personeelssysteem vastgelegd moeten worden. Dan is er alsnog sprake van de verwerking van persoonsgegevens, waardoor de Wbp weer van toepassing wordt.

En hoe denken de kantonrechters hierover?

Hoe de AP denkt over het uitvoeren van drughs- en alcoholtesten op het werk is wel duidelijk. Maar hoe oordelen de kantonrechters? In de praktijk zien we dat kantonrechters die zich moeten buigen over arbeidsrechtelijke maatregelen die zijn opgelegd na overtredingen van een alcohol- en drugsbeleid, dit bewijsmateriaal vaak toch meewegen in hun besluitvorming. Dit ondanks het feit dat het bewijsmateriaal wellicht in strijd is met de Wbp en dus onrechtmatig verkregen is. Dit leidt over het algemeen weliswaar tot een (hogere) vergoeding voor de werknemer, maar niet alle kantonrechters laten zich kennelijk beperken door de Wbp. Dit is een risicoafweging die de werkgever moet maken.

Dit artikel is een samenvatting van een artikel van Hester de Vries en Ester Damen dat eerder in PW. verscheen.

Hester de Vries, partner van Amsterdamse advocatenkantoor Kennedy Van der Laan , geeft op 16 november samen met haar collega Ester Damen een PW. webinar over privacy. 

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels