Arbeidsovereenkomst: welke mogelijkheden heeft een werkgever?

Een arbeidsovereenkomst kan op verschillende manieren worden overeengekomen. Er kan gelijk sprake zijn van een vast of flexibel contract en alles wat er tussenin zit. In dit artikel staan de belangrijkste soorten en de aandachtspunten voor HR.

Soorten arbeidsovereenkomsten

Een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan tussen de werkgever en de werknemer. In die overeenkomst verbindt de werknemer zich om in dienst van de werkgever gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. De werkgever verbindt zich aan de werknemer loon te betalen. Een arbeidsovereenkomst hoeft niet schriftelijk te worden aangegaan. Het is echter raadzaam dit wel te doen. Is er sprake van een arbeidsovereenkomst, dan is een aantal wettelijke bepalingen van toepassing. De wet kent met betrekking tot het verrichten van werk drie soorten overeenkomsten:

Voor de overeenkomst van opdracht en de overeenkomst van aanneming van werk zijn aparte wettelijke regelingen in het Burgerlijk Wetboek opgenomen. Een arbeidsovereenkomst kan na een zekere proeftijd voor bepaalde of onbepaalde tijd ingaan.

Contract voor bepaalde tijd

Met iedere werknemer kan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden aangegaan, behalve als dit niet is toegestaan bij cao. Zo’n arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt automatisch aan het einde van de overeengekomen periode. Tenzij schriftelijk is overeengekomen dat voorafgaande opzegging nodig is.

Aanzegtermijn in arbeidsovereenkomst

De werkgever moet in beginsel een aanzegtermijn van een maand in acht nemen. Dit houdt in dat uiterlijk een maand voor de einddatum schriftelijk kenbaar moet worden gemaakt of de arbeidsovereenkomst wordt verlengd. En zo ja, onder welke voorwaarden. Deze aanzegverplichting geldt niet indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor een periode korter dan zes maanden.

Dat de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande opzegging eindigt, is een groot verschil met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Die moet bij onvrijwillig ontslag worden opgezegd of ontbonden.

Ketenperiode in de arbeidsovereenkomst

De ketenregeling bepaalt op welk moment elkaar opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten overgaan in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Op basis van de ketenregeling mag een werkgever in beginsel in een periode van drie jaar maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd afsluiten met de werknemer. Als de laatste overeenkomst de totale periode van drie jaar overschrijdt, ontstaat automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Vóór 1 januari 2020 gold een periode van twee jaar in plaats van drie jaar. Het overgangsrecht is van groot belang. Een losstaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege, ongeacht de duur (art. 7:667 lid 1 BW). Is niet meer dan één arbeidsovereenkomst gesloten, dan is de ketenregeling nooit van toepassing.

De ketenregeling is bedoeld om oneigenlijk gebruik van opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten tegen te gaan. Het is ook van toepassing bij een doorstart na faillissement. Is de keten van tijdelijke arbeidsovereenkomsten langer dan zes maanden onderbroken, dan begint een nieuwe keten. In bepaalde gevallen kan van de ketenregeling worden afgeweken, zoals bij cao.

Proeftijd

De maximale proeftijdperiode voor een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor meer dan zes maanden, maar minder dan twee jaar, is één maand. Dat geldt ook bij een tijdelijke arbeidsovereenkomst zonder duidelijke einddatum. Ook hier kan een afwijkende termijn in de cao zijn opgenomen. Als er een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor twee jaar of langer, dan kan de proeftijd twee maanden zijn.

De werkgever doet er verstandig aan om in de overeenkomst een beding van tussentijdse opzegging op te nemen. Het opent de deur naar een voortijdige beëindiging. Tenslotte is het verboden om onderscheid te maken tussen werknemers die voor bepaalde en die voor onbepaalde tijd in dienst zijn.

Uitzendwerk

Het uitlenen van arbeidskrachten is het ter beschikking stellen van werknemers aan derden. Het uitlenen kan bedrijfsmatig gebeuren (door uitzendbureaus) en collegiaal (tussen bedrijven onderling). Er zijn veel bedrijven die gebruik maken van de mogelijkheid tijdelijk arbeidskrachten in te lenen. Inlener is degene die de arbeidskracht inhuurt; uitlener degene die de arbeidskracht uitleent. Tussen de inlener en de arbeidskracht bestaat in principe geen arbeidsovereenkomst, tussen de uitlener en de arbeidskracht wel. Er is sprake van een uitzendovereenkomst als een werkgever bedrijfsmatig zijn werknemers uitleent aan een derde. En als de uitzendwerknemer onder leiding en toezicht van die derde arbeid verricht. Deze uitzendovereenkomst is expliciet in de arbeidsrechtelijke bepalingen van het Burgerlijk Wetboek (artikel 690 BW7 e.v.) geregeld. Er bestaat tussen de uitzendonderneming en de uitzendkracht een arbeidsovereenkomst, waarvoor wel enkele bijzondere regels gelden.

Fasensysteem uitzendwerk

Voor de positie van de uitzendkracht zijn niet alleen de wettelijke bepalingen van belang. Ook de van toepassing zijnde cao, nu de wet op sommige punten afwijking bij cao toestaat. De cao-partijen in de uitzendbranche hebben hier ruim gebruik van gemaakt. Zo wordt in de ABU-cao (ABU: Algemene Bond Uitzendondernemingen) het keten- en periodensysteem pas van toepassing na 78 weken. Daarnaast is er een fasensysteem, waarbij de rechtspositie sterker wordt naarmate de relatie tussen uitzendkracht en uitzendbureau langer duurt. De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) bevat nadere regels voor zowel arbeidsbemiddeling als voor terbeschikkingstelling van arbeidskrachten.

Wet aanpak schijnconstructies

Op grond van de Wet aanpak schijnconstructies, die gefaseerd in werking is getreden per 1 juli 2015 en vanaf 1 januari 2016, is de rechtspositie van de uitzendkracht verstevigd. Met deze wet is een ketenaansprakelijkheid geïntroduceerd. Hierdoor is het voor uitzendkrachten (onder bepaalde voorwaarden) mogelijk de inlener of opdrachtgever aan te spreken tot (onder andere) betaling van loon.

Payroll

In de afgelopen jaren is een groei ontstaan in de zogeheten payrollbedrijven. Deze bedrijven nemen het formele werkgeverschap op zich, maar bemoeien zich in de praktijk met name met de loonbetaling aan de werknemer. Dat geldt ook bij ziekte en in het geval er tijdelijk geen werk beschikbaar is. Andere taken van het werkgeverschap, zoals het tewerkstellen van de werknemer, het geven van instructies en dergelijke, voert het inleenbedrijf uit. Door in formeel-juridische zin als werkgever op te treden neemt de payrollorganisatie de arbeidsrechtelijke risico’s over van de opdrachtgever. Dit betekent gewoonlijk dat alle administratieve handelingen tot het dienstenpakket behoren. Het gaat om handelingen zoals:

  • het verzorgen van arbeidsovereenkomsten;
  • loondoorbetalingen en verzekeringen bij arbeidsongeschiktheid;
  • jaaropgaven;
  • ontslagprocedures;
  • salarisadministratie;
  • de verwerking van cao- en wetswijzigingen;
  • Per 1 januari 2020 zijn de regels rondom payrolling gewijzigd met de komst van de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB). Payrollwerknemers vallen in principe niet onder de ABU-cao. Payrollwerknemers moeten dezelfde arbeidsvoorwaarden hebben als werknemers die in dienst zijn het bedrijf. Ook hebben payrollwerknemers recht op een adequate pensioenregeling, indien de werknemers van het bedrijf dit ook hebben.

De arbeidsverhouding is een bijzondere vorm van een uitzendovereenkomst, als omschreven in art. 7:690 BW. Bijzonder, omdat het in beginsel gaat om een langdurige terbeschikkingstelling van een derde. En omdat de payrollovereenkomst tot stand komt na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever. Bovendien heeft een payrollbedrijf veelal geen mogelijkheid om de werknemer elders, bij een andere derde, te plaatsen (geen allocatiefunctie). In de literatuur en rechtspraak is dan ook omstreden of er wel sprake is van een vorm van een uitzendovereenkomst.

Oproepcontract

Een oproepcontract behoort tot de zogenoemde flexibele arbeidsrelaties. Werkgevers hebben regelmatig behoefte aan een flexibele schil van arbeidskrachten.

Flexibele arbeidskrachten hebben een andere rechtspositie dan ‘gewone’ werknemers. Het kenmerkende verschil tussen een oproepovereenkomst en een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst is dat de arbeidsomvang en de werkuren/-tijden nog niet vaststaan. Deze worden per oproep vastgesteld. Werkgever kan hierdoor op een flexibele manier gebruikmaken van arbeidskrachten voor bijvoorbeeld vakanties en/of drukke perioden.

Met de komst van de WAB zijn ook de regels rondom oproepovereenkomsten aangescherpt. Voortaan moeten aan de oproepkracht binnen één week na aanvang van de arbeidsovereenkomst de referentiedagen en -uren worden medegedeeld. Referentiedagen- en uren zijn de tijden waarop de oproepkracht beschikbaar moet zijn en kan worden verplicht om te komen werken. Buiten de referentiedagen en -uren mag de oproepkracht de oproep weigeren.

Verder geldt nog steeds de minimale oproeptermijn van vier dagen. Dit kan bij cao worden verkort naar één dag. Let hierbij op dat de werkgever loon moet betalen aan de oproepkracht als hij de oproep binnen vier dagen weer intrekt. Daarnaast blijft het ‘vastklikmoment’, het aanbieden van een vaste arbeidsomvang na twaalf maanden werken als oproepkracht, van toepassing.

Bovendien kunnen oproepkrachten bij de werkgever een verzoek neerleggen voor meer voorspelbare en zekere arbeidsvoorwaarden. Hiermee kan de oproepkracht een verzoek doen voor vaste uren of een vast contract. Als werkgever dien je alert te zijn op deze verzoeken. De oproepkracht die het verzoek doet, moet ten minste 26 weken voorafgaand aan het beoogde tijdstip van ingang in dienst zijn. De beslissing van de werkgever dient schriftelijk en gemotiveerd te geschieden, daarbij geldt een beslistermijn van maximaal één maand. Voor werkgevers met minder dan tien werknemers geldt een beslistermijn van maximaal drie maanden. Als de werkgever niet, of te laat informeert over de beslissing op het verzoek, dan is het automatisch toegewezen.

Wanneer de werkgever het verzoek van de werknemer afwijst, kan de werknemer pas na één jaar een nieuw verzoek indienen. Hiervoor gelden dan weer dezelfde regels als hiervoor omschreven.

Een oproepcontract kan, afhankelijk van de gemaakte afspraken en de feitelijke gang van zaken, als een doorlopende arbeidsovereenkomst worden gezien, maar dan met een uitgestelde prestatieplicht (een zogeheten MUP-contract).

Voorovereenkomst

Er kan ook sprake zijn van een zogenoemde voorovereenkomst. Een oproepkracht stelt zich in beginsel beschikbaar om na oproep werkzaamheden te gaan verrichten, zonder daarbij verplicht te zijn aan die oproep gehoor te geven. Daardoor ontstaat telkens een korte arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Of er in een bepaalde situatie sprake is van een arbeidsovereenkomst (doorlopend of van korte voor bepaalde tijd) moet altijd worden beoordeeld aan de hand van de algemene criteria voor een arbeidsovereenkomst. Het verrichten van werkzaamheden kan immers ook in het kader van een opdrachtovereenkomst of aanneming van werk.

Thuiswerkovereenkomst

Een thuiswerkovereenkomst is een overeenkomst tussen een thuiswerker en een opdrachtgever/werkgever. Daarin staat dat de thuiswerker thuis werkzaamheden verricht. De thuiswerker krijgt hiervoor een vooraf afgesproken vergoeding. De inhoud van de overeenkomst en de feitelijke omstandigheden bepalen hoe de thuiswerkovereenkomst juridisch moet worden opgevat. In veel gevallen zal er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Voor de socialeverzekeringswetten wordt (eerder nog dan voor het arbeidsrecht) aangenomen dat de thuiswerker een (fictieve) dienstbetrekking heeft. Dit heeft tot gevolg dat de werknemer verzekerd is en dat premies verschuldigd zijn. Thuiswerk doet zich in vele vormen voor.

Vanaf 1 januari 2022 kan de werkgever aan werknemers die thuiswerken een onbelaste vergoeding geven van maximaal 2 euro per dag. In 2023 stijgt dat naar 2,13 euro. Daarnaast is het van belang om bij thuiswerken te letten op de voorschriften uit de Arbowet. Volgens deze wet valt elke arbeidsplaats in de arbobeleid, dus ook de thuiswerkplekken.

Freelance-overeenkomst

De benaming freelancer is een begrip in het dagelijks spraakgebruik, maar er is geen juridische definitie van. Een freelancer is iemand die voor wisselende opdrachtgevers min of meer incidentele arbeid verricht. De freelancer is niet bij een vaste werkgever werkzaam, maar neemt verschillende opdrachten tegen een vooraf bepaalde beloning aan. Bij diensten gaat het om een overeenkomst van opdracht. Deze overeenkomsten zijn beide in de wet genoemd, maar hebben in de wet veel minder uitwerking gekregen dan de arbeidsovereenkomst.

Zelfstandigheid

Beide typen zijn vormen van overeenkomsten tot het verrichten van arbeid. Maar anders dan bij de arbeidsovereenkomst wordt het werk in zelfstandigheid uitgevoerd. Soms is die zelfstandigheid slechts schijn, en is er sprake van een verkapte arbeidsovereenkomst. De rechter kan aan de hand van de overeenkomst en/of de uitvoering besluiten dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hij kan constateren dat het om dezelfde werkzaamheden gaat die ook de werknemers verrichten. Of dat er in het geheel geen sprake is van zelfstandigheid van de freelancer. Ook op het rechtsvermoeden omtrent het bestaan van een arbeidsovereenkomst kan een beroep worden gedaan.

Sociale verzekeringen

In veel gevallen is een freelancer wel verzekerd voor de socialeverzekeringswetgeving. Zijn arbeidsverhouding wordt namelijk toch als een fictieve dienstbetrekking beschouwd. Ook al is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst. De opdrachtgever is in dat geval premieplichtig voor de werknemersverzekeringen en inhoudingsplichtig voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen. Alleen als de freelancer als zelfstandig ondernemer moet worden beschouwd, is er geen sprake van verzekerings-, premie- én inhoudingsplicht.

Er ligt een principeakkoord voor verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zzp’ers. Dit is al een paar keer uitgesteld en zal op zijn vroegst per 2027 in werking treden.

Opzegregeling

Een freelance-overeenkomst kan voor onbepaalde tijd of voor bepaalde tijd. Een beëindiging kan met wederzijds goedvinden, door ontbinding door de rechter, of van rechtswege door de dood van een van partijen. Deze opzegging is niet, zoals bij opzegging van een arbeidsovereenkomst wel het geval is, aan allerlei dwingendrechtelijke voorschriften gebonden. Wel kunnen partijen aanvullend zelf een opzegregeling afspreken, omdat de regeling van de overeenkomst van opdracht die ruimte biedt. In bepaalde gevallen is voor de beëindiging toestemming van het UWV vereist.

Zzp’er

De term zelfstandige zonder personeel (zzp’er) is inmiddels ingeburgerd. Er is geen duidelijk onderscheid met de freelancer en de termen worden door elkaar gebruikt. Het werk gebeurt binnen de juridische kaders van ofwel opdracht ofwel aanneming van werk. Maar ook hier kan sprake zijn van een arbeidsovereenkomst als feitelijk alle kenmerken van een arbeidsovereenkomst aanwezig zijn, met alle consequenties van dien. De Belastingdienst en het UWV kennen de begrippen freelancers en zzp’ers niet. Zij maken grofweg een onderscheid tussen ondernemers en werknemers. De vroegere Verklaring arbeidsrelatie (Var) en de huidige DBA kan er voor zorgen dat zzp’ers als zelfstandige ondernemers worden gezien. Met een modelovereenkomst kan de zzp’er zijn contract juridisch trachten waterdicht te maken, maar hierover bestaat nog veel onzekerheid bij veel zzp’ers.

Dit artikel is juridisch gecheckt door Pallas Advocaten.