artikel

Het afspiegelingsbeginsel bij ontslagzaken

Arbeidsrecht

Het afspiegelingsbeginsel in het arbeidsrecht is in 2006 leidend geworden bij het bepalen van een ontslagvolgorde.

Het afspiegelingsbeginsel bij ontslagzaken

In het arbeidsrecht was voor 1 maart 2006 sprake van het zogenoemde dienstjarenbeginsel (anciënniteit). Het betekende dat degene die het laatst in dienst was gekomen als eerste voor ontslag in aanmerking kwam. Sinds die datum is er echter sprake van het afspiegelingsbeginsel en is dit beginsel leidend. Wel wordt het anciënniteitsbeginsel nog gebruikt om de volgorde in de leeftijdscohorten te bepalen.

In 2012 is er een verduidelijking gekomen voor wat betreft de methodiek bij het afspiegelingsbeginsel. De werkgever mag niet willekeurig een werknemer aanwijzen bij bedrijfseconomisch ontslag, maar dient zich te houden aan de regels, vastgelegd in de Ontslagregeling. Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast op het personeelsbestand van de bedrijfsvestiging waar de arbeidsplaatsen komen te vervallen. Voordat het beginsel wordt toegepast, is het van belang dat eerst een definitie wordt gegeven van een zelfstandige bedrijfsvestiging.

Bedrijfsvestigingen

Eén onderneming kan bestaan uit verschillende bedrijfsvestigingen. Voorwaarde om te kunnen spreken van een bedrijfsvestiging is dat deze in de maatschappij als zelfstandige eenheid is te herkennen en bij die vestiging sprake is van een interne zelfstandige bedrijfsvoering. Bij de beoordeling of de vestigingen in de maatschappij als zelfstandige eenheid zijn te herkennen is van belang hoe deze zich naar buiten toe, extern, (maatschappelijk) presenteert en daarmee voor buitenstaanders, bijvoorbeeld klanten, als zelfstandige eenheid zichtbaar is.

Definitie bedrijfsvestiging

Factoren die in dat kader een rol spelen zijn in hoeverre sprake is van een eigen adres of bedrijfslocatie, een eigen registratie bij de Kamer van Koophandel, een eigen klantenkring of doelgroep, een eigen product- en/of dienstenlijn, een eigen website, eigen briefpapier en een eigen logo of huisstijl. Ook de geografische afstand tussen verschillende locaties weegt mee.

Zelfstandige bedrijfsvoering

Bij de bepaling of sprake is van een interne zelfstandige bedrijfsvoering is van belang hoe de interne organisatie is geregeld. In dat kader is relevant of sprake is van een aparte rechtspersoon;

  • of er zelfstandig (financieel) wordt gerapporteerd;
  • of de vestiging als zelfstandig onderdeel in de (financiële) rapportage is opgenomen (dit blijkt bijvoorbeeld uit jaarplannen en een eigen winst- en verliesverantwoordelijkheid);
  • in hoeverre een eigen management verantwoordelijk is voor de bedrijfsvoering;
  • of de vestiging zelfstandig personeel in dienst kan nemen en ontslaan;
  • en of sprake is van een eigen, separate medezeggenschap.

Categorieën werknemers

Voor een aantal categorieën werknemers wordt voor het vaststellen van de bedrijfsvestiging aansluiting gezocht bij de gemeenten binnen welk gebied de werkzaamheden verricht worden. Dit geldt voor werknemers in de thuiszorg, de kraamzorg, de jeugdgezondheidszorg, de gehandicaptenzorg, de jeugdhulp, de geestelijke gezondheidszorg met inbegrip van de verslavingszorg, de branche welzijn en maatschappelijke dienstverlening of bij een verpleeg- of verzorgingshuis. Als de werkgever zich hier niet in kan vinden en het gebied waarover afspiegeling moet plaatsvinden hierdoor te ruim wordt of niet correct is, kan hij de afspiegeling beperken door aannemelijk te maken dat van een specifieke bedrijfsvestiging moet worden uitgegaan.

Flexibele arbeidskrachten

Het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) hanteert als uitgangspunt dat eerst de arbeidsverhoudingen met flexibele arbeidskrachten moeten worden beëindigd. Hieronder vallen ten eerste de uitzendkrachten, gedetacheerden en ingeleende arbeidskrachten. Ook oproepkrachten worden gezien als flexibele kracht: als zij vallen in de categorie uitwisselbare functies (zie hierna) waar ontslagen vallen, dan wordt van de werkgever verwacht dat hij deze krachten niet meer oproept.

Overeenkomsten voor bepaalde tijd

Verder wordt beoordeeld of de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met op de peildatum een looptijd van 26 weken of minder inderdaad niet worden verlengd. Zij vormen de eerste ’krimp’. Pas hierna komen de werknemers met een vast dienstverband voor ontslag in aanmerking. Tot de categorie ingeleende krachten worden niet de payrollwerknemers gerekend. Deze categorie werknemers wordt op gelijke wijze behandeld als een eigen werknemer.

Lees ook: Kabinet en oppositie willen payrolling aan banden leggen

26 wekengrens

Voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel wordt gekeken naar het gehele personeelsbestand inclusief de flexibele krachten voor wie de resterende duur van de arbeidsovereenkomst meer bedraagt dan 26 weken. Bekeken wordt dus welke werknemers binnen welke leeftijdsgroep sowieso zullen verdwijnen bij de eerste krimp. Het gaat er immers om dat de leeftijdsopbouw vóór en ná de totale krimp verhoudingsgewijs gelijk blijft. De wijze van vertrek is daarbij niet relevant. Daarom wordt ook gekeken naar werknemers die bijvoorbeeld als gevolg van pensionering, ontslagname of ontbinding/beëindiging op grond van andere redenen vertrekken.

Uitwisselbare functie binnen afspiegelingsbeginsel

Het begrip uitwisselbare functie binnen het afspiegelingsbeginsel vormt een belangrijk onderdeel bij de toetsing. In de (toelichting op de) Ontslagregeling is hieraan dan ook veel aandacht besteed. In 2007 is het begrip uitwisselbare functie aangepast. Daarbij is rekening gehouden met het feit dat werkgevers in hun HRM-beleid steeds meer rekening houden met competentieprofielen; gedragskenmerken worden steeds belangrijker naast functie-inhoud en kennis en vaardigheden.

Voorbeeld
Van een medewerker op een callcenter wordt verwacht dat hij de juiste informatie verstrekt en vragen inhoudelijk juist beantwoordt (kennis en vaardigheden) maar ook dat hij de klant te woord staat op een wijze die de werkgever van een callcentermedewerker verwacht (competenties; klantvriendelijkheid en stressbestendigheid).

Uitwisselbare functies zijn functies die naar functie-inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar, en qua niveau en beloning gelijkwaardig zijn.’
Het doet niet ter zake of een werknemer als persoon ook in staat is een andere functie in te vullen. Bepalend is of functies als zodanig, los van de persoon van de werknemer, uitwisselbaar zijn.

afspiegelingsbeginsel

Als binnen het bedrijf van de werkgever niet met competenties wordt gewerkt, kan het UWV ook geen competenties bij de toetsing betrekken. Dat geldt ook voor functiebeschrijvingen; als die niet voorhanden zijn, zal het UWV de uitwisselbaarheid beoordelen op basis van de feitelijke uitvoering van de functie.

Competenties

Als bepaalde competenties belangrijk worden gevonden als selectiecriterium bij de vervulling van functies, dan is aan te raden deze ook, als vast onderdeel van HRM-beleid, in de functie- en taakbeschrijvingen duidelijk te vermelden. Hiermee kan niet pas worden begonnen in het kader van bedrijfseconomische ontslagaanvragen. Uitwisselbaarheid van functies betekent dat er over en weer uitwisseling kan plaatsvinden. Een veel gemaakte fout is dat wordt gesproken over uitwisseling van personen in functies.

Voorbeeld
De functie van verkoopster A wordt uitwisselbaar geacht met de functie van verkoopster B, die weliswaar op een andere afdeling werkt, maar van wie de functie qua inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en competenties vergelijkbaar en qua niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Iemand in de functie van A kan het werk van iemand in de functie van B doen en andersom. De functie van afdelingshoofd C is niet uitwisselbaar met die van verkoper D. Iemand in de functie van C kan wel het werk van D doen, maar niet andersom omdat voor de functie van afdelingshoofd andere competenties en vaardigheden vereist zijn en ook het niveau en de beloning niet gelijkwaardig zijn. Dat afdelingshoofd C in het verleden misschien verkoper is geweest en wel als verkoper zou kunnen werken is voor afspiegeling niet van belang. Het gaat om uitwisselbaarheid van functies en niet van personen.

Directe inzetbaarheid

Bij het bepalen van de uitwisselbaarheid is het uitgangspunt dat de medewerker direct inzetbaar zou moeten zijn. Er mag rekening worden gehouden met een redelijke periode van overdracht, nodig om in de andere functie ingewerkt te raken. Voor de essentiële functie-eisen van een bepaalde functie (dus die eisen waaraan ten minste moet worden voldaan om inzetbaar te zijn) is die periode enkele dagen tot enkele weken. Is er langere tijd nodig, dan zijn de functies al niet uitwisselbaar. Voor de minder bepalende functie-eisen wordt een inwerkperiode van drie tot zes maanden aangehouden.

Een tweede fout die regelmatig wordt gemaakt, is dat de uitwisselbaarheid niet vanuit beide functies over en weer wordt beoordeeld, maar alleen vanuit het perspectief van de functie waarvan de arbeidsplaats vervalt. Zo zullen tot de functiebeschrijving van hoofdtrainer wel de competenties, vaardigheden en ervaring mogen worden gerekend van de assistent trainer (en in zoverre sprake zijn van uitwisselbaarheid) maar andersom geldt dit niet. Als niet over en weer geldt dat functie-inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar, en qua niveau en beloning gelijkwaardig zijn, is geen sprake van uitwisselbare functies.

Toepassing afspiegelingsbeginsel

Toepassing van het afspiegelingsbeginsel komt erop neer dat binnen vaste leeftijdsgroepen onderscheid wordt gemaakt op basis van het aantal dienstjaren. Per leeftijdsgroep komen binnen een categorie uitwisselbare functies van een bedrijfsvestiging de werknemers met het kortste dienstverband (anciënniteit) het eerst voor ontslag in aanmerking. Daarbij komt het aantal ontslagen werknemers per leeftijdsgroep voor zover mogelijk overeen met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. De Ontslagregeling kent daarbij de volgende vaste leeftijdsgroepen:

  • 15 tot 25 jaar;
  • 25 tot 35 jaar;
  • 35 tot 45 jaar;
  • 45 tot 55 jaar;
  • 55 jaar en ouder.

Beleid bij bedrijfseconomisch ontslag van het UWV

Wanneer sprake is van een collectief ontslag, kan niet willekeurig een aantal werknemers worden gekozen. Een reorganisatie kan geen aanleiding zijn om werknemers die toch al ‘lastig’ waren eruit te werken. De Beleidsregels van het UWV rond bedrijfseconomisch ontslag moeten worden nageleefd.

Let op
De Ontslagregeling bevat specifieke bepalingen die betrekking hebben op meerdere ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen.

Op grond van het afspiegelingsbeginsel komen binnen een categorie uitwisselbare functies van een bedrijfsvestiging de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking. Daarbij komt het aantal ontslagen werknemers per leeftijdsgroep voor zover mogelijk overeen met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies.

afspiegelingsbeginsel

Afwijking bij gegronde redenen

De werkgever moet de hiervoor genoemde wettelijke selectieregel in beginsel toepassen. Afwijking van deze principes is echter mogelijk op een beperkt aantal gronden. Het UWV kan daartoe op eigen initiatief besluiten (naar aanleiding van de ontvangen verweren van de werknemers) maar ook nadat de werkgever bij de ontslagaanvragen daarom heeft verzocht.

Redenen om af te wijken kunnen zijn:

  • De werknemer die binnen een leeftijdsgroep gelet op zijn aantal dienstjaren voor ontslag in aanmerking komt, heeft een duidelijk zwakke arbeidsmarktpositie en de werknemer die na hem aan de beurt is, heeft daarvan geen last. Die zwakkere arbeidspositie kan te maken hebben met bijvoorbeeld specifieke medische of psychosociale beperkingen, een zeer eenzijdige opleiding of werkervaring, mobiliteitsproblemen, en dergelijke.
Voorbeeld
A is 36 jaar en drie jaar werkzaam op de administratie van een tapijtgroothandel. B is eveneens 36 jaar en vier jaar werkzaam op de administratie bij hetzelfde bedrijf. Volgens het afspiegelingsprincipe komt A eerder voor ontslag in aanmerking dan B. Echter, voor A die een persoonlijkheidsprobleem heeft, daarvoor lange tijd bij de GGZ in behandeling is geweest en die na veel moeite bij de tapijtgroothandel tewerk is gesteld waar hij na een inwerkperiode uiteindelijk goed functioneert, zal het zeer lastig zijn om ander werk te vinden. B, die eerder betaalde banen heeft gehad, kent dergelijke beperkingen niet. Afwijking van het afspiegelingsprincipe kan hier gerechtvaardigd worden geacht door Arbeidsjuridische dienstverlening, zodanig dat voor B in plaats van voor A een ontslagvergunning wordt verleend.
  • De werkgever maakt aannemelijk dat een werknemer over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming bezwaarlijk zou zijn.
Voorbeeld
A is tien jaar als administrateur in dienst van C. B is vijftien jaar als administrateur in dienst van C. A en B vallen in dezelfde leeftijdsgroep binnen het afspiegelingsprincipe. Op grond van het afspiegelingsprincipe komt A als eerste in aanmerking voor ontslag. A heeft echter in de tijd dat hij bij C in dienst is, verschillende computercursussen gedaan. Hij heeft daarbij ervaring opgedaan die zeer nuttig is voor het door C in te voeren nieuwe systeem, een kundigheid die B duidelijk mist en ook niet gemakkelijk kan krijgen. Afwijken van anciënniteit binnen het afspiegelingsbeginsel kan in dit geval zijn toegestaan.
  • De werkgever maakt aannemelijk dat de vervanging van een werknemer die bij een derde te werk is gesteld om onder toezicht en leiding van die derde werkzaam te zijn, in redelijkheid niet kan plaatsvinden.
Voorbeeld
A is als juridisch manager door zijn werkgever B geplaatst bij bedrijf C, een groot concern met dochterondernemingen in het buitenland. A is destijds door B aangenomen met het oog op die tewerkstelling, gelet op zijn ervaring met internationale juridische aspecten. C is dan ook buitengewoon tevreden met A. Op grond van bedrijfseconomische redenen moet B een aantal werknemers ontslaan. Gelet op het afspiegelingsprincipe zou A in aanmerking komen voor ontslag. Echter hier is afwijking gerechtvaardigd, nu B geen vervanger van A bij C te werk kan stellen.

De wederindiensttredingsvoorwaarde geldt ook na een collectief ontslag. Daarbij geldt dat bij het vacant komen van een functie deze het eerst moet worden aangeboden aan de werknemer die op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking is gekomen.

Reageer op dit artikel