Hoe zit het nu precies met het afscheid nemen van medewerkers in tijden van corona? Het ontslagrecht heeft geen verandering ondergaan. Wel is er uiteraard een aantal specifieke situaties die juist in deze tijd naar voren komen. Om op een effectieve manier afscheid te nemen worden hieronder in vogelvlucht alle relevante situaties. Aan bod komen: proeftijd, oproepovereenkomsten, contracten voor bepaalde tijd, bedrijfseconomische omstandigheden, en ontslag op overige gronden.
1. Proeftijd
Soms maken werkgevers misbruik van het feit dat ze tijdens een proeftijd kunnen opzeggen, bijvoorbeeld omdat er sprake is van een chronische ziekte of zwangerschap. Dat komt een werkgever meestal duur te staan: een veroordeling om de schade te vergoeden die een werknemer dan lijdt.
Het Gerechtshof in Amsterdam heeft in 2012 bepaald dat een proeftijd niet te beperkt moet worden uitgelegd. Hoe dit juridisch geduid moet worden lees je in de lange versie van dit artikel op PW. pro.
De Tijdelijke Noodmaatregelen Overbrugging voor Werkbehoud (NOW 1, 2 en 3) stellen beperkingen aan het nemen van afscheid van medewerkers. Dit geldt niet voor een ontslag tijdens proeftijd. Als je als werkgever een arbeidsovereenkomst opzegt tijdens de proeftijd, dan heeft dat geen negatief effect op de subsidie die een werkgever op basis van de NOW ontvangt.
2. Oproepovereenkomsten
De oproepovereenkomsten zorgen in deze tijd bij menig HR-professional voor de nodige hoofdbrekens. Want hoe ga om met je flexibele schil? Bij een vermindering van werk door de huidige crisis, zal de eerste gedachte vaak zijn om geen gebruik te maken van deze groep werknemers. Of misschien nog liever: om afscheid te nemen. Maar wat als de ‘intelligente lockdown’ wordt beëindigd en het werk weer aantrekt? Dan heb je deze groep werknemers weer nodig. Dat zijn vragen die niet zozeer juridisch van aard zijn, maar wel relevant voor het voorbestaan van je onderneming.
Download op PW. pro:het voorbeelddocument oproepcontract (MUP)
De NOW heeft hier uitdrukkelijk aandacht aan besteed. Ook werknemers met een flexibele arbeidsovereenkomst vallen onder de NOW. Als je gebruik maakt van het noodfonds dan kan dit een belangrijke reden vormen om de oproepovereenkomsten ook in deze periode door te laten lopen. Zeker als de loonsom van deze flexibele schil een belangrijk deel van de loonsom van januari 2020 heeft uitgemaakt. Blijkt immers achteraf dat de loonsom in de periode vanaf maart 2020 lager is geweest dan de loonsom in januari, dan zal dit leiden tot een daling van de subsidie.
Belangrijk om te weten is dat het niet oproepen van een werknemer die werkzaam is op basis van een flexibele arbeidsovereenkomst niet automatisch leidt tot het einde van de arbeidsovereenkomst.
3. Contracten voor bepaalde tijd
Een werkgever heeft de mogelijkheid om een overeenkomst, na afloop van de tijd waarvoor die is aangegaan, op te zeggen. Als je als werkgever gebruik maakt van de NOW-regeling dan staat deze opzegging het verkrijgen van een subsidie niet in de weg. Uiteraard moet je wel de gebruikelijke regels in acht nemen: zo moet de overeenkomst een maand voor het verstrijken van de termijn worden aangezegd. Daarnaast moet niet worden vergeten dat de werknemer ook bij het beëindigingen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd recht heeft op een transitievergoeding.
Tip: bereken de vergoeding die het bedrijf op grond van de WAB verschuldigd is met de PW. Transitietool
4. Bedrijfseconomische omstandigheden
Een ontslag op bedrijfseconomische gronden van een of meerdere werknemers, vanwege een vermindering van werk, is in de periode waarvoor de NOW geldt (bij verlenging tot 1 september 2020) erg lastig. Als je kijkt naar de bedoeling van de NOW-regeling, dan zou dit ook gelden voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met een werknemer wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Meer hierover in de lange versie van dit artikel op PW. pro
5. Ontslag op overige gronden
Veel aandacht gaat er in deze tijd vanzelfsprekend uit naar alle buitengewone omstandigheden waarmee bedrijven in deze periode te maken hebben. We moeten echter niet vergeten dat ook de ‘normale’ arbeidsrechtelijke problemen blijven bestaan en dat er ook los van de huidige crisis reden kan zijn om afscheid te nemen van werknemers. Bijvoorbeeld omdat er een verbetertraject met een medewerker is aangegaan, dat niet is geslaagd. Ofwel omdat er redenen zijn voor een ontslag op staande voet. De huidige crisis is niet of nauwelijks van invloed op de regels die in dit verband gelden.
5.1 Contracten voor onbepaalde tijd
Zoals bekend is, moet er sprake zijn van een zogenoemde redelijke grond, wil je afscheid kunnen nemen van een werknemer met wie een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten. Is er sprake van een dergelijke grond, dan kan je als werkgever een verzoek indienen bij het UWV (in geval van langdurige arbeidsongeschiktheid of bedrijfseconomische omstandigheden) of de rechtbank (bijvoorbeeld als er sprake is van disfunctioneren).
Als een werkgever een verbetertraject is aangegaan met een werknemer voor 6 maanden en dit traject verloopt bijvoorbeeld op 1 mei, dan moet je hier als werkgever wel opvolging aangeven. Het kan zijn dat je besluit het traject te verlengen, simpelweg omdat de kwaliteiten van de werknemer niet goed beoordeeld konden worden in de huidige crisistijd.
Dit moet uiteraard met de werknemer worden besproken en vastgelegd. Maar als al duidelijk is dat de werknemer niet geslaagd is in de vereiste verbetering, dan verdient het aanbeveling om ook dit niet te laten liggen. Als deze situatie maakt dat er afscheid genomen moet worden van de betreffende werknemer, dan kan er ook in deze tijd een verzoek tot ontbinding van een overeenkomst worden ingediend bij de rechtbank. Alleen de behandeling van dit verzoek zal mogelijk wat langer kunnen duren of anders verlopen dan je gewend bent. De rechtbanken laten zittingen momenteel zoveel als mogelijk doorgaan, maar deze vinden vooral online plaats.
Het gebruik maken van de NOW staat dit ontslag niet in de weg. Waar je als werkgever wel op moet letten is dat je een verplichting hebt om de totale loonsom zo gelijk mogelijk te houden. Als er veel ontslagen vallen dan zal de loonsom sterk dalen. Misschien zelfs zo sterk dat het voorschot dat je krijgt toegekend hoger uitvalt dan het totale bedrag aan subsidie waar je uiteindelijk recht op hebt. Dit verschil zal je achteraf dan moeten terugbetalen.
5.2 Vaststellingsovereenkomst
Een nog steeds veel gebruikte methode is de vaststellingsovereenkomst (VSO) waarbij werkgever en werknemer samen overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst op een in de toekomst gelegen datum zal eindigen. Vaak worden er in de VSO ook andere afspraken vastgelegd, zoals bijvoorbeeld over de vergoeding, het werken tot de einddatum en het concurrentiebeding. Deze gangbare praktijk verandert niet door de corona crisis. Omdat een ontslag wegens een andere reden dan bedrijfseconomische gronden geen gevolgen heeft voor de verkregen NOW-subsidie, kan deze vorm van ontslag een aantrekkelijke mogelijkheid zijn om tijdens de NOW-periode afscheid te nemen van een werknemer. Ook hier geldt uiteraard wel ook hetgeen hierboven is opgemerkt over het gelijk houden van de loonsom.
Download op PW. pro: voorbeelddocument de beëindigings-/vaststellingsovereenkomst
5.3 Ontslag op staande voet
Ook in deze tijd komt het voor dat werknemers op staande voet worden ontslagen. De regels die hierop betrekking hebben zijn niet veranderd. Ook is een ontslag op staande voet niet van invloed op de subsidie die je krijgt vanuit de NOW. Wel geldt in deze tijd misschien een extra zorgvuldigheidsnorm: een werkgever zal zich in deze tijd moeten realiseren dat de coronacrisis voor heel veel mensen gevolgen heeft, ook in mentaal opzicht. Lees in de lange versie van dit artikel op PW. pro. wat je kunt doen om aan het zorgvuldigheidscriterium te voldoen.
Conclusie
De mogelijkheden die je al werkgever hebt in het afscheid nemen van medewerkers zijn tijdens de corona crisis niet veranderd. Wel is het zo dat je bij ontslag rekening moet houden met extra bepalingen en beperkingen die gesteld worden rondom de NOW-regeling.
Mr. Suzanne van Ketel | partner bij advocatenkantoor Nineyards Law in Amsterdam, gespecialiseerd in arbeidsrecht.
