artikel

Arbeidsovereenkomst: welke mogelijkheden heeft een werkgever?

Arbeidsrecht

Arbeidsovereenkomst: welke mogelijkheden heeft een werkgever?

Een overeenkomst om arbeid te verrichten kan op verschillende manieren worden overeengekomen. Er kan gelijk sprake zijn van een vaste arbeidsovereenkomst, maar er kan ook een flexibel contract worden gesloten en alles wat er tussenin zit. In dit artikel bespreken we de belangrijkste soorten en zetten de aandachtspunten voor HR op een rij.

Soorten arbeidsovereenkomsten

Een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan tussen de werkgever en de werknemer. In die overeenkomst verbindt de werknemer zich om in dienst van de werkgever gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. De werkgever verbindt zich aan de werknemer loon te betalen. Een arbeidsovereenkomst hoeft niet schriftelijk te worden aangegaan. Het is echter raadzaam dit wel te doen. Is er sprake van een arbeidsovereenkomst, dan is een aantal wettelijke bepalingen van toepassing. De wet kent met betrekking tot het verrichten van werk drie soorten overeenkomsten:

Voor de overeenkomst van opdracht en de overeenkomst van aanneming van werk zijn aparte wettelijke regelingen in het Burgerlijk Wetboek opgenomen. Een arbeidsovereenkomst kan na een zekere proeftijd voor bepaalde of onbepaalde tijd ingaan.

Contract voor bepaalde tijd

Met iedere werknemer kan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden aangegaan, behalve als dit niet is toegestaan bij cao. Zo’n arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt automatisch aan het einde van de overeengekomen periode, tenzij schriftelijk is overeengekomen dat voorafgaande opzegging nodig is.

Aanzegtermijn in arbeidsovereenkomst

De werkgever moet wel een aanzegtermijn van een maand in acht nemen. Dit houdt in dat uiterlijk een maand voor de einddatum kenbaar moet worden gemaakt of de arbeidsovereenkomst wordt verlengd of niet en zo ja, onder welke voorwaarden.
Dat de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande opzegging eindigt, is een groot verschil met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die bij onvrijwillig ontslag moet worden opgezegd of ontbonden.

Ketenperiode in de arbeidsovereenkomst

Met de invoering van de Flexwet per 1 januari 1999 werd het mogelijk gemaakt om drie tijdelijke contracten af te sluiten, vallende in een periode van maximaal 36 maanden met inbegrip van eventuele onderbrekingen, waarvan de laatste van rechtswege eindigde. Werd de periode van 36 maanden overschreden, dan gold met ingang van de datum van die overschrijding de laatste Arbeidsovereenkomstarbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstond ook wanneer meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar opvolgden, tenzij sprake was van een onderbreking van minstens drie maanden.

De Wet werk en zekerheid heeft hier echter per 1 juli 2015 verandering in gebracht door de termijn van 36 maanden te verkorten naar 24 maanden. De voorheen geldende onderbreking bij drie maanden is sinds 1 juli 2015 een onderbreking bij minimaal zes maanden. Bij cao kan van het aantal van drie contracten en van de periode van 24 maanden worden afgeweken. Het kabinet Rutte III is echter van plan de ketenperiode weer te verlengen als voor de invoerdatum van de Wet werk en zekerheid. Deze plannen worden in het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) voorgesteld en zijn door de Tweede Kamer aangenomen. Op het moment ligt het wetsvoorstel bij de Eerste Kamer ter goedkeuring.

Proeftijd

De maximale proeftijdperiode voor een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor meer dan zes maanden, maar minder dan twee jaar, bedraagt slechts één maand. Dat geldt ook bij een tijdelijke arbeidsovereenkomst zonder duidelijke einddatum. Ook hier kan een afwijkende termijn in de cao zijn opgenomen. De werkgever doet er verstandig aan om in de overeenkomst een beding van tussentijdse opzegging op te nemen: het opent de deur naar een voortijdige beëindiging. Tenslotte is het verboden om onderscheid te maken tussen werknemers die voor bepaalde en die voor onbepaalde tijd in dienst zijn.

Uitzendwerk

Het uitlenen van arbeidskrachten is het ter beschikking stellen van werknemers aan derden. Het uitlenen kan bedrijfsmatig gebeuren (door uitzendbureaus) en collegiaal (tussen bedrijven onderling). Er zijn veel bedrijven die gebruik maken van de mogelijkheid tijdelijk arbeidskrachten in te lenen. Inlener is degene die de arbeidskracht inhuurt; uitlener degene die de arbeidskracht uitleent. Tussen de inlener en de arbeidskracht bestaat geen arbeidsovereenkomst, tussen de uitlener en de arbeidskracht wel. Er is sprake van een uitzendovereenkomst als een werkgever bedrijfsmatig zijn werknemers uitleent. Deze uitzendovereenkomst is expliciet in de arbeidsrechtelijke bepalingen van het Burgerlijk Wetboek (artikel 690 BW7 e.v.) geregeld. Er bestaat tussen de uitzendonderneming en de uitzendkracht een arbeidsovereenkomst, waarvoor wel enkele bijzondere regels gelden.

Fasensysteem uitzendwerk

Voor de positie van de uitzendkracht zijn niet alleen de wettelijke bepalingen van belang, maar zeker ook de van toepassing zijnde cao, nu de wet op sommige punten afwijking bij cao toestaat. De cao-partijen in de uitzendbranche hebben hier ruim gebruik van gemaakt. Zo wordt in de ABU-cao (ABU: Algemene Bond Uitzendondernemingen) het keten- en periodensysteem pas van toepassing na 78 weken en wordt een fasensysteem gehanteerd, waarbij de rechtspositie sterker wordt naarmate de relatie tussen uitzendkracht en uitzendbureau langer duurt. De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) bevat nadere regels voor zowel arbeidsbemiddeling als voor terbeschikkingstelling van arbeidskrachten.

Wet aanpak schijnconstructies

Op grond van de Wet aanpak schijnconstructies, die gefaseerd in werking is getreden per 1 juli 2015 en vanaf 1 januari 2016, is de rechtspositie van de uitzendkracht verstevigd. Met deze wet is een ketenaansprakelijkheid geïntroduceerd waardoor het voor uitzendkrachten (onder bepaalde voorwaarden) mogelijk wordt de inlener of een hoger gelegen opdrachtgever aan te spreken tot (onder andere) betaling van loon.

Payroll

In de afgelopen jaren is een groei ontstaan in de zogeheten payrollbedrijven. Deze bedrijven nemen het formele werkgeverschap op zich, maar bemoeien zich in de praktijk met name met de loonbetaling aan de werknemer. Dat geldt ook bij ziekte en in het geval er tijdelijk geen werk beschikbaar is. Andere taken van het werkgeverschap, zoals het tewerkstellen van de werknemer, het geven van instructies en dergelijke, worden uitgevoerd door het inleenbedrijf. Door in formeel-juridische zin als werkgever op te treden neemt de payrollorganisatie de arbeidsrechtelijke risico’s over van de opdrachtgever. Dit betekent gewoonlijk dat alle administratieve handelingen tot het dienstenpakket behoren. Het gaat om handelingen zoals:

  • het verzorgen van arbeidsovereenkomsten;
  • loondoorbetalingen en verzekeringen bij arbeidsongeschiktheid;
  • jaaropgaven;
  • ontslagprocedures;
  • salarisadministratie;
  • de verwerking van cao- en wetswijzigingen.

De arbeidsverhouding kan gezien worden als een bijzondere vorm van een uitzendovereenkomst, als omschreven in art. 7:690 BW. Bijzonder, omdat het in beginsel gaat om een langdurige terbeschikkingstelling van een derde en omdat de payrollovereenkomst tot stand komt na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever. Bovendien heeft een payrollbedrijf veelal geen mogelijkheid om de werknemer elders, bij een andere derde, te plaatsen (geen allocatiefunctie). In de literatuur en rechtspraak is dan ook omstreden of er wel sprake is van een vorm van een uitzendovereenkomst.

Het kabinet Rutte III wil in een wetsvoorstel de positie van de werknemer in een payrollconstructie verbeteren. Zo vindt het kabinet dat de arbeidsvoorwaarden van een werknemer in deze constructie en een werknemer in vaste dienst bij een bedrijf hetzelfde moeten zijn.

Lees ook: Kabinet en oppositie willen payrolling aan banden leggen

Oproepcontract

Een oproepcontract behoort tot de zogenoemde flexibele arbeidsrelaties. Werkgevers hebben regelmatig behoefte aan een flexibele schil van arbeidskrachten waarvoor minder strenge regels gelden, dan bij reguliere arbeidsovereenkomsten. De rechtspositie van de oproepkracht roept echter in de praktijk nogal wat vragen op. Dit komt met name omdat er in de wet geen algemene regelgeving over ‘oproepovereenkomsten’ bestaat. Een oproepcontract kan, afhankelijk van de gemaakte afspraken en de feitelijke gang van zaken, als een doorlopende arbeidsovereenkomst worden gezien, maar dan met een uitgestelde prestatieplicht (een zogeheten MUP-contract).

Voorovereenkomst

Er kan ook sprake zijn van een zogenoemde voorovereenkomst waarbij een oproepkracht zich in beginsel beschikbaar stelt om na oproep werkzaamheden te gaan verrichten (zonder verplicht te zijn aan een oproep van de werkgever gehoor te geven), waarbij dan telkens een korte arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ontstaat. Of er in een bepaalde situatie sprake is van een arbeidsovereenkomst (een doorlopende of telkens een korte voor bepaalde tijd) moet altijd worden beoordeeld aan de hand van de algemene criteria voor een arbeidsovereenkomst. Er kunnen immers ook werkzaamheden worden verricht in het kader van een opdrachtovereenkomst of aanneming van werk.

Lees ook: nulurenovereenkomst bij oproepkrachten

Thuiswerkovereenkomst

Een thuiswerkovereenkomst is een overeenkomst tussen een thuiswerker en een opdrachtgever/werkgever. Daarin wordt afgesproken dat de thuiswerker thuis werkzaamheden verricht. De thuiswerker krijgt hiervoor een vooraf afgesproken vergoeding. De inhoud van de overeenkomst en de feitelijke omstandigheden bepalen hoe de thuiswerkovereenkomst juridisch moet worden opgevat. In veel gevallen zal er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Voor de socialeverzekeringswetten wordt (eerder nog dan voor het arbeidsrecht) aangenomen dat de thuiswerker een (fictieve) dienstbetrekking heeft. Dit heeft tot gevolg dat de werknemer verzekerd is en dat premies verschuldigd zijn. Thuiswerk doet zich in vele vormen voor.

Freelance-overeenkomst

De benaming freelancer is een begrip in het dagelijks spraakgebruik, maar er is geen juridische definitie van. Een freelancer kan worden omschreven als iemand die voor wisselende opdrachtgevers min of meer incidentele arbeid verricht. De freelancer is niet bij een vaste werkgever werkzaam, maar neemt verschillende opdrachten tegen een vooraf bepaalde beloning aan. Bij diensten gaat het om een overeenkomst van opdracht, en bij het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard is het aanneming van werk. Deze overeenkomsten zijn beide in de wet genoemd, maar hebben in de wet veel minder uitwerking gekregen dan de arbeidsovereenkomst.

Zelfstandigheid

Beide typen zijn vormen van overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, maar anders dan bij de arbeidsovereenkomst wordt het werk in zelfstandigheid uitgevoerd. Soms is die zelfstandigheid slechts schijn, en is er sprake van een verkapte arbeidsovereenkomst. De rechter kan aan de hand van de tekst van de overeenkomst en/of de uitvoering daarvan in de praktijk tot de conclusie komen, dat er wel degelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hij kan bijvoorbeeld constateren, dat het om dezelfde werkzaamheden gaat, die ook werknemers in de onderneming van de opdrachtgever verrichten, of dat er in het geheel geen sprake is van zelfstandigheid van de freelancer. Ook op het rechtsvermoeden omtrent het bestaan van een arbeidsovereenkomst kan een beroep worden gedaan.

Sociale verzekeringen

In veel gevallen is een freelancer wel verzekerd voor de socialeverzekeringswetgeving, omdat zijn arbeidsverhouding, ook al is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst, toch als een fictieve dienstbetrekking wordt beschouwd. De opdrachtgever is in dat geval premieplichtig voor de werknemersverzekeringen maar ook inhoudingsplichtig voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen. Alleen als de freelancer als zelfstandig ondernemer moet worden beschouwd, is er geen sprake van verzekerings-, premie- én inhoudingsplicht.

Opzegregeling

Een freelance-overeenkomst kan voor onbepaalde tijd of voor bepaalde tijd worden aangegaan. Naast beëindiging met wederzijds goedvinden, ontbinding door de rechter of van rechtswege door de dood van een van partijen, kan het freelancecontract ook eindigen door opzegging door één van de partijen. Deze opzegging is niet, zoals bij opzegging van een arbeidsovereenkomst wel het geval is, aan allerlei dwingendrechtelijke voorschriften gebonden. Wel kunnen partijen aanvullend zelf een opzegregeling afspreken, omdat de regeling van de overeenkomst van opdracht die ruimte biedt. In bepaalde gevallen is voor de beëindiging toestemming van het UWV vereist.

Zzp’er

De term zelfstandige zonder personeel (zzp’er) is inmiddels ingeburgerd. Er is geen duidelijk onderscheid met de freelancer en de termen worden door elkaar gebruikt. Het werk wordt in beginsel verricht binnen de juridische kaders van ofwel opdracht ofwel aanneming van werk. Echter ook hier kan sprake zijn van een arbeidsovereenkomst als feitelijk alle kenmerken van een arbeidsovereenkomst aanwezig zijn, met alle consequenties van dien. De Belastingdienst en het UWV kennen de begrippen freelancers en zzp’ers niet en maken grofweg een onderscheid tussen ondernemers en werknemers. De vroegere Verklaring arbeidsrelatie (Var) en de huidige DBA kan er voor zorgen dat zzp’ers als zelfstandige ondernemers worden gezien. Met een modelovereenkomst kan de zzp’er zijn contract juridisch waterdicht maken, maar hierover is echter nog veel onzekerheid bij veel zzp’ers.

Vond u dit artikel interessant? Mis niets en maak nu een gratis PW. profiel aan! De voordelen:

  • Het laatste nieuws, actualiteiten en achtergronden
  • Need to know juridische informatie
  • Door gerenommeerde auteurs geschreven
  • Voor HR-professionals die meer willen weten

Profiel aanmaken >

Reageer op dit artikel